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論我國刑法中的兜底條款

日期:2020年06月15日 編輯:ad201107111759308692 作者:無憂論文網 點擊次數:599
論文價格:150元 論文編號:lw202006131045475112 論文字數:24899 所屬欄目:刑法論文
論文地區:中國 論文語種:中文 論文用途:碩士畢業論文 Master Thesis

本文是一篇刑法論文研究,我國刑法中的兜底條款從設立之初,就產生了比較激烈的討論,有人反對,也有人贊成,并且各位學者對兜底條款的概念以及分類都有不同的觀點,因此,產生了許多不同的學說,所以至今兜底條款的定義和分類仍未達成共識。兜底條款存在是有其必要性的,是由于立法技術、法律和語言的缺陷等原因的。誠然,在現在的立法技術和時代背景下,兜底條款是有一定的積極意義的,它具有彌補刑事法律漏洞,維護刑法的穩定性,增強刑法的適應性,保障個案的公正性等優點;但是作為一種模糊性規定,兜底條款的設立是與罪刑法定原則的明確性要求相沖突的,司法解釋也并不明確,在司法適用時如果適用不當也會造成許多新的問題,并且這些問題的產生都是有相應的成因的,如刑法自身的穩定性要求、滯后性特點以及解釋規則的不統一問題等。


一、刑法兜底條款的基本理論

我國是一個成文法國家,法律的適用需要依靠已經制定好并公布的法律條文,刑法的適用也是如此,司法工作人員將案件事實與刑法分則條文中明確規定的犯罪構成要件進行比對,并進行全面的綜合性分析,以便根據刑法條文來對行為人的行為進行相應的刑法評價。雖然根據罪刑法定原則,刑法條文規定的犯罪和構成要件都應當是明確具體的,但是現實情況是千變萬化的,同時立法者受“宜粗不宜細”的立法指導思想的影響,因此在刑法中設置了一定數量的兜底條款。根據對我國刑法的統計,里面含有“其他”的條文共有 391 處,“等”字出現了 76次,立法者設立兜底條款的目的是為了嚴密刑事法網,堵截立法時所不能預見的漏洞,以實現懲罰新型犯罪和保護刑法法益的現實需求。所以,在討論現實實踐中兜底條款的設立和適用情況之前,應當首先明確兜底條款的概念和類型等基本理論,其次分析其設立的原因和司法適用中存在問題。

(一)刑法中兜底條款的概念和類型 

正如王澤鑒老師所說,一切法律問題的爭議,都來源于法律概念的不明確;對于許多法律問題的爭議,在弄清楚所爭議問題的具體概念以后都將輕而易舉的解決。那么,對于兜底條款來說也應該是這樣,如果要對其進行進一步的分析研究,找出其問題并提出完善建議,首先要做的就是追本溯源,對兜底條款的概念做出準確界定,然后對其進行系統的總結和歸類,這樣才能加深對兜底條款的認識,從而通過現象看到其本質。

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(二)設置兜底條款的必要性分析

罪刑法定原則是刑法的三大基本原則之一,不僅要求具體罪名由刑法所規定而且還要求對具體罪名的量刑也是法定的。③由罪刑法定原則還延伸出了明確性原則,即刑法條文必須用清晰的文字表述,使其所表現的意思明確,針對具體的行為,以便給公民提供明確的行為指引和對后果的基本判斷。兜底條款由于本身含有“其他”和“等”字這類模糊性詞語,因此其本身具備明顯的模糊性特點,表面看起似乎是與罪刑法定原則的明確性要求是相悖的,因此有觀點認為兜底條款是完全違背罪刑法定原則的。然而由于各方面的原因,在刑法典中不可能將所有應當作為犯罪處理的行為都一一列舉出來??梢哉f,兜底條款作為一種概括型、模糊性的規定而大量的存在于刑事法律條文中,是刑事法律的現實需要,主要體現在以下幾個方面:

1.語言自身的局限性

博登海默曾經說過:“不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力,現實中始終會有一些更為嚴格的和明確的語言分類所無能為力的細微差異與不規則的情形。雖然許多概念可以被認為是對存在于自然界中的關系和一致性的精神映象,但是對現實所做的這種精神再生產,往往是不精確的,過于簡化和不全面的”。① 社會生活是多種多樣的而且是處于無限的變化之中,而語言的表達是有限的,正如李?;劾蠋熕裕骸笆澜缟系目陀^現象是紛繁復雜的,人類發明創造的語言雖然為人們認識和表述客觀現象提供了工具,但是,它不能使人們盡善盡美的描述一切客觀現象”,②所以有限的語言不可能將無限的客觀世界完全描繪出來,因此語言不可避免的帶有模糊性和概括性等特征。 

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二、兜底條款設立和適用中存在的問題及原因


(一)兜底條款在設立中存在的問題

“立治有體,施治有序”,立法是法律適用的前提,由于立法技術以及社會為了應對社會生活的發展變化,立法者在制定刑事法律的時候,不得不加入相應的兜底條款,但是兜底條款相關條文的設置并非都是完美的,也是存在一定的不足之處,筆者認為,在設立相應的兜底條款時存在的問題有以下幾點:

1.與罪刑法定原則的明確性要求相沖突

我國刑法典中目前是存在著較多的兜底條款,但是由于兜底條款本身的規定就比較模糊,而且其概括性也很強,所以其涵蓋的范圍是并沒有一個明確的界限的,而罪刑法定原則是刑法中的帝王原則,而且根據該原則還延伸出來了明確性要求,明確性要求具體是指刑法從形式和實質上都必須清楚、確切,包括形式明確和實質明確兩個方面,對刑法條文的表述是明確的,罪與非罪的劃分也是明確的。①但是根據對兜底條款的定義我們可以知道,兜底條款所采用的詞語是“其他”、“等”類表述方式是不明確的詞語,有先列舉在概括的,也有直接概括的,因此和明確性要求是不一致的,兩者是存在一定沖突的,并由此導致了一部分罪名有成為“口袋罪”的傾向。例如,我國《刑法》第 225 條所規定的非法經營罪中的第四款,因為其中的“其他”所包含的具體范圍和內容,刑法條文并未進行詳細闡述,因此人們無法知曉該兜底條款所包含的具體內容,從而影響了國民預測,容易導致國家刑罰權的擴張,給人們帶來了嚴重的危害后果,同時致使司法工作者在司法實踐中難以準確把握該條文的內涵,出現了不符合該法條立法原意的判決,比如“王力軍非法收購玉米案”、“泉州開設黑網吧案”等。因此,由于兜底條款的模糊性使得其缺乏明確的預測性,容易造成廣大民眾對法律以及司法結果的認知是不統一的,從而引起混亂,兩者之間也由此所形成了一定的沖突也就不足為奇了。

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(二)兜底條款在適用中存在的問題

法的生命在于實施,兜底條款也是一樣的,通過具體的司法實踐操作,最終是要運用到現實的社會生活中去的,雖然兜底條款的適用可以起到嚴密刑事法網,有效的打擊犯罪,保障社會秩序的作用,但兜底條款是把雙刃劍,有利也有弊,適用過程中難免也會產生一些負面的問題,如果適用不當產生的社會危害性也是比較大的,這些問題主要有:

1.容易導致濫用自由裁量權

在司法機關以兜底條款之規定作為法律依據應用到具體案件時,由于由于兜底條款本身內容和適用范圍的不明確性,其適用是有一定的彈性的,所以這就產生了自由裁量的空間,可以起到嚴密刑事法網,更全面的打擊犯罪活動的現實需要,但也正是因為兜底條款本身所具有一定的的模糊性和概括性,造成了兜底條款的適用并沒有一個明確的內涵和適用邊界,兜底條款越模糊,越不明確,則刑事司法工作者手中的自由裁量權就越大,若司法工作人員任意行使自由裁量權,就會背離法律原有的精神和目的,而且還難以評判其行為是否屬于濫用司法權力。司法工作人員公正、合理的行使自由裁量權對于有效的實施刑法典關于兜底條款的內容有著重要的影響作用,在涉及的刑法條文沒有進行明確規定時,司法工作人員在運用自由裁量權的時候,如果使用得當,那么會讓具體案件得到公正、合理的處理,這對于填補法律漏洞,保護社會秩序,維護刑法的安定性和適應性具有重大作用。

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三、完善設立和適用兜底條款的建議 .................................. 28

(一)完善兜底條款的總體要求.............................. 29

1.與時俱進地完善刑法分則........................... 29

2.發揮立法解釋的作用............................... 30

3.完善司法解釋避免侵犯立法權....................... 31


三、完善設立和適用兜底條款的建議


(一)完善兜底條款的總體要求

通過對本文上一部分的分析,我們已經知道了兜底條款存在著諸多問題,但是兜底條款的存在和應用也是有其必然的合理性的,一味的指責是毫無意義的,我們應該做的是找出合理有效的方法去完善兜底條款,以期最大的發揮其積極作用,以便司法實踐更好的服務。相信隨著社會生活的發展變化和立法水平的不斷提升,立法者對兜底條款在刑法中的設置也將會采取更加謹慎的態度,對兜底條款的解釋和適用也會采取更加合理的方法,這也是法治發展的必然趨勢,因此筆者先從完善兜底條款的總體要求來論述,以期對兜底條款的完善設立和完善適用有一個良好的的指引作用。

1.與時俱進地完善刑法分則

雖然與其他法律相比,刑法具有最大的穩定性,但是隨著社會生活的不斷發展變化,各種新型的社會危害問題和新型犯罪也越來越多,各種新型犯罪也越來越多,而單純的通過兜底條款的彈性規定想要把這么多犯罪網羅其中,顯然是不現實的,因此要想通過刑法對新型犯罪進行打擊,刑法也要與時俱進的進行修改、完善。自 1997 年我國現行刑法典頒布以來,已經出臺了十個刑法修正案,幾乎每兩年左右出臺一個對刑法部分章節進行修改、補充,因為刑法修正案是刑法典的重要組成部分,所以通過修正案的方式對刑法典分則的不斷補充修正,兼顧了刑法的穩定性與靈活性,事實證明對打擊犯罪也是非常有效的,同時也并未引起刑法擴張的風險法律的混亂,所以,通過刑法修正案的方式對刑法典進行完善的同時來設立或修改兜底條款,是一種非常有效的途徑。另一方面,隨著社會經濟的不斷發展,一個國家的立法技術也是在不斷提高的,通過修正案對刑法分則的不斷完善,正是立法技術提高的表現形式,當初設立兜底條款是因為對社會生活不能進行有效的預測,

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