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非法經營罪兜底條款適用問題研究

日期:2020年12月26日 編輯:ad201107111759308692 作者:無憂論文網 點擊次數:127
論文價格:150元 論文編號:lw202012222133045208 論文字數:21522 所屬欄目:法律畢業論文寫作
論文地區:中國 論文語種:中文 論文用途:碩士畢業論文 Master Thesis

本文是一篇法律畢業論文寫作,本文通過探討現行非法經營罪在兜底條款的適用問題以及我國堅持在非法經營罪適用兜底條款的原因,并提出在該立法形式下應當如何完善的建議。筆者認為非法經營罪存在的意義并非是走向“口袋化”,其“口袋”的原因是來源于司法解釋及少數司法適用上的不合理導致的。而究其原因除成文法自由弊端外,還在于立法技術上,也就是本文重點分析的兜底條款問題。非法經營罪必須堅持在罪刑法定原則與刑法謙抑性的原則下,根據市場經濟發展的現狀,不斷地對運用立法解釋、司法解釋以及對司法者的相關自由裁量權等問題進行規制,以此有效的限制本罪在司法實踐中的濫用。通過完善刑事立法與司法的應用,進一步地完善非法經營罪,從而使其更好地適應當今社會經濟的發展。


第一章 非法經營罪兜底條款設置的現實基礎及理論背景


一、非法經營罪兜底條款設置的現實基礎

非法經營罪被載于我國《刑法》中的第三章第八節,屬于擾亂社會主義市場秩序這一類別的犯罪。1997 年對該罪以法條的方式進行確定,同時由于該罪存在較大的概括性,亦成為刑法罪名中不確定性與變動頻率最大的犯罪。因此,立法部門、司法部門以及行政部門都在不斷地提出一系列的法律解釋以及相關法律問題,使得非法經營罪能夠更好的適用于社會的持續發展。部分學者認為,不應當再繼續沿革投機倒把罪口袋化的罪狀設置,不宜規定“其他”等附有不確定含義的內容,這也是避免“口袋化”使之具體的初衷所在;而另一種觀點則認為,徹底取消“其他”的規定,將個行為分解成獨立罪名,則窮盡后依然無法完全規制所有違法經營行為。因此,拾遺補漏是有必要存在的,立法者也采用了第二種意見的立法模式,在法條條文的最后一款中設置了具有補充性質的兜底條款。

兜底條款的設置與當時我國現實狀況相吻合。在我國的建國初期階段,我國的經濟百孔千瘡,許多在建國前被廢置的市場經濟等待復蘇,資源極其緊缺。在這種社會背景下,國家實行高度集中的計劃經濟,以直接控制有限的資源。改革開放初期,人們仍然沒有意識到市場在資源配置中起著根本性作用這一要義。認為只有堅持將計劃經濟作為資源配置的主要手段,才能維護計劃的主導地位。因而,在保護計劃經濟體制的社會背景下就制定了 1979 年《刑法》。在當時,違反計劃經濟指令往往就意味著違反了法律。隨后,國務院在頒布了《投機倒把行政處罰暫行條例》的基礎上,各部門出臺的各種規章也成為了界定投機倒把罪的依據。投機倒把罪設立后成為司法機關打擊濟犯罪的有利武器,同時也在實踐中造成了大量的冤假錯案,如轟動一時的“八大王事件”。伴隨改革開放的進行以及市場發展的逐漸恢復,其他許多在當時被判定為投機倒把“錯案”也得以被糾正。投機倒把罪時期,打擊范圍之廣,案件數量之多,處理人數之多,在社會上引發了廣泛震動。出于投機倒把罪在立法上具有高度概括性、模糊性,以及司法機關在辦理案件時的隨意性,它嚴重地損害了法律的尊嚴,且并不能有效的保護公民合法權益,最終在 1997 年予以廢除。
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二、非法經營罪兜底條款設置的理論背景

法律作為規范公民行為、調整社會秩序的工具。因此,其需要在很長的時間內具備一定的穩定性。但同時,隨著社會的不斷進步與發展,法律如果想要與社會相適應,又必須矛盾性的經常修改。然而,法律的修改需要不斷的研究,無法及時與社會發展相匹配,這就造成法律滯后性與社會發展之間的矛盾。而兜底條款的設置恰恰能夠有效緩解這一矛盾。

兜底條款的設置填補了成文法國家自身適用法律的缺陷性問題。我國是成文法國家,而成文法國家的普遍問題就在于無法窮盡所有犯罪行為,而是將某種形態予以固定化。我國刑法典的存在使得刑法自身擁有規定犯罪與刑罰的確定性的法律條文。人們在從事某種行為時,能夠根據相應法律條文規定,預判其做法是否與立法相悖,以此對自身的行為作出超前的判斷。同時,這樣為防止立法者、司法者因濫用權力而使人民利益受損設置了屏障。但是,也是由于我國法律在設置上具有某些限制性,導致法律不能夠及時的預測并囊括所有未來可能發生的違法犯罪行為,從而使某些嚴重損害社會的違法行為逃脫法律的制裁。這是成文法所通有的問題,立法者無法在現下社會中作出前瞻性較強的立法,社會發展的不可預知與立法者認識能力的限制性,都會影響法律的規定。因此,如何才能做到克服成文法所帶來的通病這一問題,是立法者所要面對的,而兜底條款的設置無疑成為解決這一問題的重要途徑。在經濟不斷轉型的社會背景下,具有極高包容性特征的概然性條款自然而然成為立法者的首要選擇。

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第二章 非法經營罪兜底條款在適用中存在的問題


一、非法經營罪兜底條款無明確界定

兜底條款本身所設置的價值就在于“為順應規范同類行為的超前性需求”。由于該規定的存在,在很多司法實踐中司法者予以援引,甚至將某些僅存在于行政法規界定的違法行為認定為犯罪行為,導致本罪在適用犯罪上擴大。

第一,關于“國家規定”的解釋過于抽象。非法經營罪是十分典型的行政犯,它與其他空白罪狀相似的最大弊端就是與刑法明確性原則無法契合。具體是指并不一定必須具有違反社會秩序的性質,大多數情況下主要是為了適應形勢發展的變化,或是執行行政措施的要求,從而以特殊行為方式規定犯罪。然而,由于非法經營罪所涉及領域極廣,而“違反國家規定”的前提要件又存在概括性較強的相斥問題,無法及時在諸多領域中確認經營者的非法經營行為是否涉嫌了“違法國家規定”這一首要要素。隨著經濟社會的迅速發展,在司法實踐中,不斷涌現出一些具有嚴重社會危害性但由于缺少該“國家規定”而無法規制經營者行為的情形。同樣,由于“國家規定”的籠統化,也使得一些對市場經濟危害較為輕微且對社會尚未造成嚴重影響的行為用此罪規制,導致正常經營者的權益受到一定的侵害。所以,對于“違反國家規定”這一空白罪狀的規定,在一定程度上造成了刑事違法與行政違法出現界限模糊的現象,也在罪與非罪的認定上出現了漏洞。此外,不同的司法機關對“國家規定”的理解上存在的分歧,也就造成了非法經營者在司法實踐中適用上無法完全統一。

對于非法經營罪國家規定范圍不明這一問題,不同學者對此產生了不同的看法。著名刑法學家陳興良教授認為,“國家規定”在此處應當適用限制性解釋,也就是說僅僅將其范圍限制于法律法規所要求的界線內,包括法律、行政法規以及最高院、最高檢依據上述法律法規所作出的相關司法解釋,而同時應當直接將一切地方性法規、部門規章排除在該界線之外。

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二、非法經營罪兜底條款司法解釋泛濫且缺少規范化

非法經營罪兜底條款的存在使得該罪在適用過程中有一定的不確定性,而這種不確定性對非法經營罪無論是在司法解釋層面還是司法實務層面均產生重大影響。為了使市場秩序能夠平穩發展,打擊違反國家相關規定、破壞市場秩序的不合法經營行為,兩高根據社會發展的需要不斷出臺一系列的司法解釋。同時,部分規定的打擊面卻遠遠超出了立法原有的范圍,把某種危險程度較輕甚至并不足夠造成破壞社會經濟秩序的行為亦歸入非法經營罪。這種規定對于維護法律應具備的權威性并無益處。在司法實踐中也時有發生,過多的把部分僅存在行政違法性的非法失范經營行為用以非法經營罪進行刑罰處罰。比如,司法機關運用部門規章的規定將某一與市場準入制度相悖的失范行為歸于非法經營行為所規制的領域內,再通過《刑法》第二百二五條的兜底條款進行刑罰處罰。

第一,應當注意非法經營罪兜底條款在司法解釋中的不合理擴張傾向。司法解釋相對于抽象的法律與具體案件而言,能夠起到連接性的紐帶作用,其實也就類似于國外的判例,但是較之更為規范化。由于缺乏具體的補充規范,根據《刑法》第二百二十五條第四款的規定,我國非法經營行為在具體界定時需要大量的司法解釋才能予以拓寬。同時,隨著社會變遷,新技術的不斷衍生,社會風險問題激增等社會背景,司法解釋為了規制使得法律與社會發展及時獲得匹配,將大量遠遠超越規制范圍的司法解釋納入該條款之中,由此導致了司法適用上產生混亂、破壞了法律的安全底線的情形。例如:非法買賣外匯的行為。該種行為不僅屬于非法經營罪的規制范圍,同時,該種行為也是構成非法吸收公眾存款罪所必需的法定要件之一。那么,司法機關在進行司法實踐過程中就會出現到底應當適用非法經營罪與還是應當適用非法吸收公眾存款罪之間的選擇沖突。如果單從量刑上來看,非法經營罪的量刑標準較之于非法吸收公眾存款罪的標準更重一些,這樣的結果就是會致使司法機關在適用過程中出現混亂現象。通過以下表格具體列舉部分司法解釋對非法經營罪的適用:

表 2.1

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第三章 非法經營罪兜底條款適用問題產生原因................................ 19

一、非法經營行為的有關立法不夠完善................................. 19

二、非法經營罪罪狀設置的寬泛性及概括性......................... 19

三、法官自由裁量權的使用無統一標準............................. 21

第四章 非法經營罪兜底條款適用問題之解決路徑........................ 23

一、規范非法經營罪兜底條款立法范圍..................... 23

二、合理化銜接行政違法與刑事違法....................... 25

三、限制非法經營罪兜底條款在司法實踐擴張適用......................... 26


第四章 非法經營罪兜底條款適用問題之解決路徑


一、規范非法經營罪兜底條款立法范圍

完善兜底條款的適用,第一個要解決的難點就是關

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